ANAYASA’YA AYKIRI ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ

İbrahim Özden Kaboğlu

ikaboglu@marmara.edu.tr

Üniversitelerde “islâmî başörtü” (türban) serbestliği yönünde girişilen Anayasa değişikliği operasyonu, AKP’nin 22 Temmuz yasama seçimlerinden sonra ivme kazandırdığı “sivil anayasa” çalışmalarını gölgede bıraktı. “Operasyon” o kadar sorunlu ki, yeni anayasa arayışını küllendireceğe benziyor. Neden ve nasıl?

ÇATIŞMA VE AYRIŞMA ALANLARI ÇOK

– Türban, dinsel bir emir mi yoksa bireysel bir tercih mi? 

– Eğer bu bir dinsel emirse, konunun özgürlükler düzleminde değil, siyasal rejim ve laiklik ekseninde ele alınması gerekmiyor mu?

– Hayır, eğer bu bireysel bir tercih ise, diğer hak ve özgürlükler gibi kayıtlama ilkesine tabi değil mi? Örneğin hak ve özgürlüklerin kurumsal ortamda kullanılması, “Uzlaşma Tekniği”nin uygulanmasını haklı kılmaz mı? Örtünün sadece ders saatlerinde aralanması, hizmet verenin tarafsızlığı bakımından, uzlaşma ilkesi ile serbestlikte kısmen ve geçici kayıtlama ile eşit işlem güvencesi arasında denge sağlama aracı değil mi?

– Anayasa Mahkemesi kararları bulunan bir konu üzerinde bir içtihat evrimini beklemek mi, yoksa beğenilmeyen bir kararı aşmak için anayasal operasyona girişmek mi, hukuk devleti ile bağdaşır?

Bu ve benzeri sorular ekseninde yapılacak saydam bir tartışma,  değinilen çatışma ve ayrışma alanlarının aşılması bakımından yararlı ve gereklidir. Nitekim  “İslami başörtü dinsel bir buyruk mu, yoksa bireysel bir tercih mi?” sorusu, ilahiyatçılar arasında yeni yeni tartışmaya açıldı ve bu olumlu bir başlangıçtır.

YANLIŞLAR DİZİSİ

Bunlar göz ardı edilerek, sorunun alelacele anayasal bir norma bağlanması, toplumsal barış ve insan haklarının temellendirilmesi bakımından yakalanan fırsatın kaçırılması bir yana, anayasal düzenleme tarzı da, hem Anayasa’ya uygunluk, hem de uygulama yönünden ciddi sorunlara yol açacak... Birbirine bağlı 4 yanlış yapıldı. Şöyle ki:

1) anayasal sorun olmayan (başörtüsü dâhil) genel olarak kılık-kıyafetin bu düzeyde düzenlenmesi; 2) eşitlik ilkesine, “kamu hizmetinden yararlanma” yönüyle vurgu yapılması (md. 10); 3) md. 42’ye yapılan eklemenin sadece yüksek öğrenim öğrencileri ve yine sadece serbestlik ilkesi ile sınırlı tutulması; 4) Anayasa’ya serbestlik ilkesi konduğu halde, sınırlamanın yasaya bırakılmış olması.

NEDEN ANAYASA’YA AYKIRI?

Anayasa’ya yapılması öngörülen eklemeler, 2. md. (hukuk devleti, demokrasi ve laiklik) açısından tartışma yaratacak ciddi sorunları beraberinde getirecektir. Burada, kendi düzenleme mantığı ile sınırlı kalınarak, daha somut ve teknik sorunlara dikkat çekilmekle yetinilecek:

– Tarafsızlık ilkesi: işe, “kamu hizmeti yararlanıcıları” açısından başlandığına göre, neden kamu hizmeti verenler yönüyle de soruna bakılmadı? Oysa değişiklikle, aslında sadece md. 10’a gereksiz bir müdahale ile yetinilmedi; başörtüsünün hizmet vermede tarafsızlık ilkesini tehlikeye düşüreceği de kabul edilmiş oldu.

– Hizmet verenlerde meşru beklenti: Yüksek öğrenim öğrencilerine, hizmet alan konumunda olduğu gerekçesiyle türban serbestliğini tanırken, hizmet veren kamu görevlileri açısından neden kayıtlama konmadı? Benzer şekilde, ilk ve ortaöğretimde böyle bir serbestliğin geçerli olmayacağı sözle ifade edilirken, bu kayıt neden Anayasa’ya geçirilmedi? Serbestlik yönünde sergilenen açık ve kararlı irade, kayıtlama yönünde ortaya konmadığından,  Anayasa’yı değiştirmek isteyenlerin geleceğe yönelik iradesi, saydamlıktan uzak ve samimiyetten yoksun...

Bu nedenle; hükmün anayasalaşması durumunda, uygulanma aşamasında ilk ve orta öğrenimde de kılık kıyafet serbestliği yönünde zorlamalar meşru sayılabilecektir. Açık bir yasağın yokluğu gerekçesine dayanan kamu görevlilerinin türban takma yönündeki talepleri artacak; kendilerine kayıtlayıcı veya yasaklayıcı bir hükümle karşılık vermek zor olacaktır. Anayasal serbestlik güvencesinden yararlanan üniversite öğrencilerinde, kamu görevlerine de başörtüsü ile intisap edebileceklerine dair meşru bir beklenti doğacaktır. Hukukî güvenlik ilkesi, böyle bir beklentiyi haklılaştırıcı bir işlev görecektir. Bu nedenlerle, md. 10’a eklenen “ ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında” ibaresi, bir aldatmacadır.

– Sınırlama nedenleri, yasa ile yaratılamaz: serbestlik ilkesini hiçbir sınırlama nedeni ile dengelemeyen 42.md., bunu dolaylı bir biçimde yasaya bırakıyor: “Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yükseköğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir.”

Bu ekleme, Anayasa md. 13’e açıkça aykırı. Çünkü md. 13’e göre, temel hak ve hürriyetler, “yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir”. 2001 Anayasa değişikliği, genel sınırlama kuralını kaldırdığından, hak ve özgürlükler, yalnızca Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlerle kayıtlanabilecek, aksi halde sınırlanamayacak; yasa ise, yalnızca bunun hukukî aracı olacaktır. Bu nedenle, md. 42’ye yapılması öngörülen eklemenin anayasalaşması durumunda, bu değişiklik uygulamaya sadece serbestlik ilkesi yönünden yansıyacak; çünkü kimse yükseköğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemeyecek.

Bu belirtilenler ışığında, 2547 sayılı YÖK md. 17’ye, sınırlama yönünde yapılacak bir ekleme, Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilebilecektir. Böylece, türban takma tarzı üzerine yapılan spekülasyonlar, birer aldatmaca olmaktan öteye bir anlam taşımayacak. Bağlama şekli konusunda “karşı cins”in yaptığı ve insan onurunu zedeleyen zihni egzersize, saçlarını kapatabilme pahasına hak özneleri nereye kadar tahammül edebilecekler? Bu merak giderilemeden, belki de eşitlik ilkesi devreye girecek: her türlü kılık ve kıyafet, eşitlik adına savunulabilecek ve hukuki yoldan uygulamaya geçirilebilecektir.

Sonuç olarak, bugün TBMM Genel Kurulu’nda görüşülmeye başlanacak anayasa değişikliği, amaç, kapsam ve özgürlükler rejimi bakımından Anayasa’nın kendisine aykırıdır. Bu nedenle, çözmeyi hedeflediği toplumsal sorunları gidermek bir yana, bugünkü ile kıyaslanmayacak derecede ciddi sorunlar yaratacağı ve bunalımı derinleştireceği şimdiden bellidir.

Eğer AKP ve MHP, üniversitelerde başörtüsü sorununu çözme konusunda samimi iseler, öncelikle niçin Anayasal kayıtlama nedenini göz ardı ediyorlar? Yoksa dinsel bir referans söz konusu olduğu için mi? Dahası, neden bu serbestliğin, kamu görevlileri ile ilk ve ortaöğretim öğrencileri açısından geçerli olmayacağı kaydını koymaktan kaçınıyorlar? Belki bir Anayasa değişikliğini sayısal çoğunluklarına güvenerek gerçekleştirebilirler, ama bu onlara, toplumsal çoğunluğun saydam gelecek hakkını ortadan kaldırma yetkisini vermez. Yoksa beklenen, J. Locke’un 1690’da önerdiği “Direnme Hakkı”nın 2008 Türkiyesinde toplum tarafından uygulamaya geçirilmesi mi?